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外资审批还能按投资额区分吗


  得益于上海自贸区的广泛热潮,"负面清单"这个经济专业词汇已为国人耳熟能详,各地政府也跟风而上,竞相制定自己的市场准入负面清单。但对于外资的市场准入,只能由中央政府决定,地方政府没有权力制定这些所谓的"负面清单",即使上海自贸区的负面清单,也是在全国人大批准在上海自贸区暂停实施有关外商投资法律的前提下,国务院授权上海方面制定的,其他地方政府的负面清单制定经过这样的法律程序和授权了吗?由此也可看出我们政策制定中的浮躁和法律意识淡薄。

  当然,负面清单体现了政府规制理念和方法的进步,吻合全面深化改革和扩大开放的大方向,各地的负面清单热也体现了市场的内在要求。并且在对外经济合作中,包括正在谈判的中美、中欧双边投资协定,也都确立了负面清单原则。可见,在今后的投资管制中,实行负面清单管理方式已是大势所趋。此次《外国投资法(草案征求意见稿)》,也正式把负面清单制度确立下来。

  对于外商投资不再实行逐案审批,而是实行负面清单管理,负面清单之内的需要准入许可,此外的外国投资与内资一样实行登记制,大原则是完全正确的。但在草案规定的具体实施细节上,则还存在某些问题。

  本草案外资管理制度的改革,依托于特别措施管理目录(亦即"负面清单"),目录内的需要准入许可,目录外的自由投资,所以目录的制定原则就极为重要。草案中规定,特别管理措施目录分为两类,一是禁止实施目录,但并没有规定根据什么原则来确定;二是限制实施目录,规定了两种情形:(一)超过国务院规定的金额标准的投资;(二)限制实施外国投资的领域。对于第(二)种情形,如禁止实施目录一样,现在无从讨论;但第(一)种情形,笔者认为,则存在问题。

  按投资额大小来确定是否需要限制,是没有道理的。是否需要限制某个领域的外国投资,只能依据该领域可能涉及的国家安全、公共利益、民族传统等因素来确定,而不应由投资额来确定。投资额过大可能影响到宏观调控之类的理由,其实还是计划经济思维,在"市场决定资源配置"原则下,这已经不能成为限制投资的理由。至于某个行业外资比重过大可能影响到市场竞争、国家安全之类的说辞,也是站不住脚的,因为有的可以用《反垄断法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规来规范,有的可以通过国家安全审查(在国家安全审查规定中可以设定安审触发点条款)来解决,而不应设定投资规模限制。

  按投资额大小来确定是否需要限制,也是不科学的,实践中将无法操作。不同行业、不同产品的投资额大小天差地别,某些行业投资合理规模可能是数百亿,有些行业投资在千万量级可能就算是大的了,不可能确定一个统一标准,也不可能每个行业都制定一个限额标准。

  实际上,目前按照投资规模划分中央和地方政府审批权限的管制中,无论是内资还是外资,都已经造成了很多笑话,衍生出很多问题,如为了规避中央政府审批而把超过规模的项目拆分之类,既违背了市场规律,造成了很多不必要的投资损失,又弱化了中央政府权威,还因此产生了很多贪腐行为。本次全面深化改革的投资管理体制和管理方式改革中,这个问题正需要解决,怎么还能在新的《外国投资法》中继续维持这种荒唐且无效的做法?

  按投资规模划分审批权限,除了本身难以操作、执行过程中会造成很多新的问题之外,还可能引发新的国际纠纷,如在双边投资协定谈判中外方的质疑,或者外国也对于中国企业在其境内投资采取同等限制措施。

  或许,本草案起草中,有关部门是考虑到目前的外商投资管理体制,担心如果取消了按照投资额划分审批权限的做法,会导致地方外资管理机构被取消。但这不正是典型的因人/机构设事吗?如此改革,必然会让改革走入死胡同。

  所以有必要再次重申:外国投资的市场准入许可,本来就是中央政府事权,地方政府无权审批,也就谈不到权限划分问题。新的《外国投资法》框架下,所有负面清单内的外国投资,无论大小,都必须到中央政府审批,且此权力不能下放,这应是今后外国投资管理的基本原则之一。也没有必要因此担心中央政府审批不过来或者效率太低。某些吸收外国投资多于我国的国家,审批效率反而大大高于我国。所以关键在于极为精简的负面清单,以及科学的审批规范。


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